Comprador quer desistir do imóvel na planta: o que a incorporadora pode reter

Quando o comprador desiste ou deixa de pagar, a incorporadora devolve o que recebeu diretamente, com correção, e pode deduzir a comissão de corretagem e uma pena convencional de até 25% do valor pago, ou até 50% se a incorporação tiver patrimônio de afetação (Lei 4.591/1964, art. 67-A). As deduções precisam estar no quadro-resumo, com destaque e anuência específica do comprador.

O que a Lei do Distrato permite deduzir

O art. 67-A da Lei 4.591/1964, incluído pela Lei 13.786/2018, criou um roteiro objetivo para o desfazimento por distrato ou por inadimplemento absoluto do adquirente. O comprador recebe de volta o que pagou diretamente à incorporadora, atualizado pelo índice do contrato, menos a corretagem e a pena convencional:

Lei 4.591/1964, art. 67-A, caput, I e II, e § 1º:

Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: I - a integralidade da comissão de corretagem; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. § 1º Para exigir a pena convencional, não é necessário que o incorporador alegue prejuízo.

Além disso, se o comprador chegou a ter a unidade disponível, responde pelos encargos do período, inclusive uma fruição de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato:

Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 2º:

§ 2º Em função do período em que teve disponibilizada a unidade imobiliária, responde ainda o adquirente, em caso de resolução ou de distrato, sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, pelos seguintes valores: I - quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel; II - cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores; III - valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die; IV - demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.

Note duas palavras importantes. A primeira é disponibilizada: sem entrega das chaves, o TJCE tem negado taxa de fruição. A segunda é que as deduções, salvo a fruição, ficam limitadas ao que o comprador efetivamente pagou (§ 4º). Não é possível deixar o comprador devendo depois do distrato por conta da multa.

Sem quadro-resumo bem feito, a retenção corre risco

A lei condiciona a eficácia das penalidades à informação. O quadro-resumo precisa trazer as consequências do desfazimento com destaque negritado, e o comprador precisa assinar especificamente junto a essas cláusulas:

Lei 4.591/1964, art. 35-A, VI:

VI - as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente;

Lei 4.591/1964, art. 35-A, §§ 1º e 2º:

§ 1º Identificada a ausência de quaisquer das informações previstas no caput deste artigo, será concedido prazo de 30 (trinta) dias para aditamento do contrato e saneamento da omissão, findo o qual, essa omissão, se não sanada, caracterizará justa causa para rescisão contratual por parte do adquirente. § 2º A efetivação das consequências do desfazimento do contrato, referidas no inciso VI do caput deste artigo, dependerá de anuência prévia e específica do adquirente a seu respeito, mediante assinatura junto a essas cláusulas, que deverão ser redigidas conforme o disposto no § 4º do art. 54 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Na prática, quando a incorporadora perde a discussão sobre o percentual, é frequente que o problema esteja aqui: cláusula sem destaque, sem assinatura específica, ou que soma penalidades de forma pouco clara. O CDC também exige destaque para as cláusulas que limitam direitos do consumidor:

CDC, art. 54, § 4º:

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

O que o TJCE tem decidido sobre o percentual de 25%

Para contratos sem patrimônio de afetação, a retenção de 25% prevista em contrato tem sido mantida pelo TJCE quando a rescisão decorre do comprador, e os juros sobre a devolução correm só do trânsito em julgado:

Duas consequências práticas aparecem nos julgados. A desistência por razões pessoais do comprador não gera dano moral contra a incorporadora que agiu corretamente; e a devolução feita a menor, mesmo de boa-fé, vira condenação pela diferença:

A decisão sobre o lote, citada acima, traz um alerta: cláusula que manda perder todo o sinal, quando ele é confirmatório e funciona como início de pagamento, é abusiva; o sinal entra na base de devolução. O Código Civil só permite reter as arras na inexecução de quem as deu, e o CDC proíbe a perda total das prestações pagas:

CDC, art. 53, caput:

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Nos contratos anteriores a 27/12/2018, a Lei do Distrato não se aplica diretamente; o parâmetro é a Súmula 543 e a jurisprudência do STJ, que tem fixado 25% como retenção adequada na desistência do comprador. Os juros de mora, nesses casos, também contam do trânsito em julgado:

Em caso vindo do Ceará, sobre contrato anterior à Lei 13.786/2018, o STJ fixou a retenção da vendedora em 25% e determinou a devolução imediata em parcela única, reforçando a orientação do Tema 577 contra a devolução só no fim da obra:

Prazo de devolução e o comprador que encontra substituto

Sem patrimônio de afetação, a lei fala em devolução em parcela única 180 dias após o desfazimento; com afetação, até 30 dias após o habite-se (§§ 5º e 6º). Mesmo assim, o STJ e o TJCE seguem aplicando a devolução imediata em vários casos de relação de consumo, com base na Súmula 543 e no Tema 577, e a 3ª Turma do STJ já afirmou a prevalência do CDC sobre a Lei do Distrato em caso de loteamento:

Há ainda uma saída que interessa às duas partes: se o comprador apresenta um substituto aprovado pela incorporadora, a cláusula penal não incide (§ 9º). Para a empresa, que mantém a venda, costuma ser o melhor desfecho:

Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 9º:

§ 9º Não incidirá a cláusula penal contratualmente prevista na hipótese de o adquirente que der causa ao desfazimento do contrato encontrar comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos, desde que haja a devida anuência do incorporador e a aprovação dos cadastros e da capacidade financeira e econômica do comprador substituto.

• Confira a data do contrato: antes ou depois de 27/12/2018.
• Verifique se o quadro-resumo traz as penalidades em negrito e com assinatura específica.
• Some todas as deduções e confira se não passam do valor pago.
• Não cobre fruição se as chaves não foram entregues.
• Formalize o distrato por escrito, com o cálculo anexo, e cumpra o cronograma de devolução que assinar.

Orientação do escritório: retenção de 50% com afetação

No escritório, orientamos a incorporadora a prever a pena de até 50% somente quando o patrimônio de afetação estiver averbado e a cláusula estiver destacada no quadro-resumo, mas a planejar o caixa do distrato como se a retenção pudesse cair para 25%. Há acórdãos validando os 50% com afetação e cláusula expressa, no STJ (REsp 2.251.300/SP, Quarta Turma, e AgInt no AREsp 2.733.052/RJ, Terceira Turma) e no TJCE (Apelação 0285839-61.2023.8.06.0001, 4ª Câmara de Direito Privado), e acórdãos que reduziram a retenção mesmo com afetação, como as Apelações 0230741-57.2024.8.06.0001 (4ª Câmara, 25%), 0254126-68.2023.8.06.0001 (1ª Câmara, 20%) e 0239960-94.2024.8.06.0001 (1ª Turma do Núcleo de Justiça 4.0, 25%). Não há repetitivo nem julgamento da Segunda Seção que uniformize o tema.

Como é a incorporadora que precisa demonstrar o direito à retenção maior, recomendamos ter pronto, antes de qualquer disputa: certidão da matrícula com a averbação da afetação, contrato posterior à Lei 13.786/2018, quadro-resumo com a pena em destaque e assinatura específica do comprador, e prova do prejuízo concreto do desfazimento (custos de comercialização, administrativos e tributários). Foi a falta de prova de prejuízo que levou a 4ª Câmara a manter 25% no caso de 2024, e a retenção automática, sem relação com o prejuízo, é o ponto mais atacado.

No distrato amigável, orientamos negociar um percentual documentado e oferecer a saída do comprador substituto do § 9º do art. 67-A, que afasta a multa e costuma interessar à própria empresa. Levar a tese dos 50% ao Judiciário é legítimo, mas com a consciência de que o resultado depende do órgão julgador.

Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 5º (incluído pela Lei 13.786/2018):

§ 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 9º (incluído pela Lei 13.786/2018):

§ 9º Não incidirá a cláusula penal contratualmente prevista na hipótese de o adquirente que der causa ao desfazimento do contrato encontrar comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos, desde que haja a devida anuência do incorporador e a aprovação dos cadastros e da capacidade financeira e econômica do comprador substituto.

Perguntas frequentes

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O outro lado: o que o comprador pode alegar

Conteúdo de caráter meramente informativo, em conformidade com o Provimento nº 205/2021 da OAB. Não constitui oferta, promessa de resultado ou captação de clientela. Cada caso é analisado individualmente.

ESCRITO E REVISADO PORLucas Monteiro de Araújo Magalhães

Advogado, OAB/CE 49.312, Fortaleza/CE, atuação nacional em direito do consumidor e do passageiro aéreo. Atendimento 100% online para quem está em qualquer cidade do Brasil ou mora no exterior, com análise inicial do caso sem custo.

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