A lei permite pena convencional de até 50% quando a incorporação está submetida ao patrimônio de afetação (Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 5º); sem afetação, o teto é 25%. Na Justiça, porém, não há uniformidade: parte das decisões mantém os 50% com cláusula expressa, outra parte reduz para 25% ou 20%.
Os dois lados da jurisprudência
A autorização está no § 5º do art. 67-A da Lei 4.591/1964, que também fixa o prazo de devolução em até 30 dias após o habite-se:
Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 5º:
§ 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.
Há acórdãos do STJ e do TJCE que aplicam o dispositivo como escrito e outros que o tratam como teto sujeito a redução. No STJ, as duas Turmas de direito privado já validaram os 50%, mas a Terceira Turma também manteve, sem conhecer do recurso, acórdão que reduziu a retenção a 25%:
STJ, Quarta Turma, Recurso Especial nº REsp 2.251.300/SP, Min. João Otávio de Noronha, julgado em 30/06/2026 (DJEN 06/07/2026) favorável ao incorporador ou construtor
O TJSP havia fixado a retenção em 25%. A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso da incorporadora: em contrato celebrado sob patrimônio de afetação e com previsão expressa, vale a cláusula penal de retenção de até 50% dos valores pagos, nos termos do art. 67-A, § 5º, da Lei 4.591/1964. O acórdão cita, entre outros, precedente da Terceira Turma no mesmo sentido (AgInt no AREsp 2.733.052/RJ).
Tese: Nesse julgamento, com afetação e cláusula expressa, a Quarta Turma considerou válida a retenção de até 50%.
Partes: Projeto Imobiliário E 25 SPE Ltda. (incorporadora, patrimônio de afetação) e adquirente.
Ementa: scon.stj.jus.br
TJCE, 3ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 0269413-37.2024.8.06.0001, Des. Marcos William Leite de Oliveira, julgado em 24/07/2025 favorável ao incorporador ou construtor
A sentença tinha mandado devolver 80% do que a compradora pagou. A incorporadora apelou e venceu: o contrato foi celebrado em 11/02/2023, já sob a Lei 13.786/2018, o imóvel estava no regime de patrimônio de afetação e a rescisão decorreu de culpa exclusiva da compradora, de modo que a retenção de 50% prevista no contrato foi considerada legítima. A Câmara também validou a transferência da comissão de corretagem ao comprador, porque o preço total e o valor da comissão foram informados com destaque (Tema 938 do STJ).
Tese: Com afetação comprovada e culpa da compradora, vale a retenção de 50%; corretagem informada e destacada pode ser descontada.
Partes: MLAR Jacarey Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. (incorporadora) e adquirente pessoa física.
Ementa: autdoc.tjce.jus.br
STJ, Terceira Turma, Recurso Especial nº REsp 2.218.691/SP, Min. Daniela Teixeira, julgado em 12/08/2026 (DJEN 17/08/2026) desfavorável ao incorporador ou construtor
A vendedora pedia o restabelecimento da retenção de 50% do art. 67-A, § 5º, da Lei 4.591/1964, em incorporação com patrimônio de afetação. A Terceira Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso: a redução da cláusula penal pelo art. 413 do CC depende de fatos e provas (Súmula 7) e o acórdão do TJSP, que fixou 25% com base na prevalência do CDC, estaria em harmonia com a orientação do STJ (Súmula 83). A decisão não examinou o mérito da validade dos 50% em profundidade.
Tese: A Terceira Turma manteve, sem conhecer do recurso, acórdão que reduziu a 25% a retenção pedida com base na afetação.
Partes: Projeto Imobiliário E 69 SPE Ltda. (promitente vendedora, incorporação com patrimônio de afetação) e promitentes compradores.
Ementa: scon.stj.jus.br
TJCE, 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 0230741-57.2024.8.06.0001, Des. Francisco Bezerra Cavalcante, julgado em 05/11/2025 desfavorável ao incorporador ou construtor
A incorporadora pediu a majoração da retenção de 25% para 50% com base no art. 67-A, § 5º. A mesma 4ª Câmara que validou 50% em outro caso negou o pedido aqui: os 50% são teto, não piso, e o juiz pode reduzir a cláusula penal excessiva (CC, art. 413), considerando a possibilidade de revenda da unidade e a falta de prova de prejuízo desproporcional. Retenção de 25% mantida.
Tese: Os 50% do art. 67-A, § 5º, são limite máximo e podem ser reduzidos se a empresa não demonstrar prejuízo que os justifique.
Partes: Montenegro Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. e adquirente pessoa física.
Ementa: autdoc.tjce.jus.br
As decisões favoráveis exigem afetação averbada, contrato posterior a 2018, cláusula destacada e culpa do comprador comprovada.
Orientação do escritório: retenção de 50% com afetação
No escritório, orientamos a incorporadora a prever a pena de até 50% somente quando o patrimônio de afetação estiver averbado e a cláusula estiver destacada no quadro-resumo, mas a planejar o caixa do distrato como se a retenção pudesse cair para 25%. Há acórdãos validando os 50% com afetação e cláusula expressa, no STJ (REsp 2.251.300/SP, Quarta Turma, e AgInt no AREsp 2.733.052/RJ, Terceira Turma) e no TJCE (Apelação 0285839-61.2023.8.06.0001, 4ª Câmara de Direito Privado), e acórdãos que reduziram a retenção mesmo com afetação, como as Apelações 0230741-57.2024.8.06.0001 (4ª Câmara, 25%), 0254126-68.2023.8.06.0001 (1ª Câmara, 20%) e 0239960-94.2024.8.06.0001 (1ª Turma do Núcleo de Justiça 4.0, 25%). Não há repetitivo nem julgamento da Segunda Seção que uniformize o tema.
Como é a incorporadora que precisa demonstrar o direito à retenção maior, recomendamos ter pronto, antes de qualquer disputa: certidão da matrícula com a averbação da afetação, contrato posterior à Lei 13.786/2018, quadro-resumo com a pena em destaque e assinatura específica do comprador, e prova do prejuízo concreto do desfazimento (custos de comercialização, administrativos e tributários). Foi a falta de prova de prejuízo que levou a 4ª Câmara a manter 25% no caso de 2024, e a retenção automática, sem relação com o prejuízo, é o ponto mais atacado.
No distrato amigável, orientamos negociar um percentual documentado e oferecer a saída do comprador substituto do § 9º do art. 67-A, que afasta a multa e costuma interessar à própria empresa. Levar a tese dos 50% ao Judiciário é legítimo, mas com a consciência de que o resultado depende do órgão julgador.
Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 5º (incluído pela Lei 13.786/2018):
§ 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.
Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 9º (incluído pela Lei 13.786/2018):
§ 9º Não incidirá a cláusula penal contratualmente prevista na hipótese de o adquirente que der causa ao desfazimento do contrato encontrar comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos, desde que haja a devida anuência do incorporador e a aprovação dos cadastros e da capacidade financeira e econômica do comprador substituto.
Perguntas frequentes
Sem afetação posso prever 50%? Não. Sem afetação, a lei limita a pena a 25% do valor pago.
Se o contrato diz 25%, posso pedir 50% depois? Não. O TJCE aplicou o percentual escrito pela própria incorporadora.
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O outro lado: o que o comprador pode alegar
Conteúdo de caráter meramente informativo, em conformidade com o Provimento nº 205/2021 da OAB. Não constitui oferta, promessa de resultado ou captação de clientela. Cada caso é analisado individualmente.
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